¿De qué trataba el caso?
El caso se refería a una ciudadana bosnia que había entrado por primera vez en Alemania en julio de 2019. En los años 2019 y 2021 tuvo dos hijas. Ambas niñas nacieron en Alemania y obtuvieron la nacionalidad alemana.
A modo de aclaración: un niño cuyos padres sean extranjeros puede obtener la nacionalidad alemana si al menos uno de sus padres es alemán o si el niño ha nacido en Alemania y al menos uno de sus padres lleva cinco años residiendo legalmente en Alemaniay tiene un permiso de residencia indefinido.
Como madre de dos niñas alemanas, la mujer obtuvo un permiso de residencia en virtud del artículo 28 de la Ley de residencia (AufenthG). Sin embargo, poco antes de que expirara dicho permiso, la mujer se mudó a otra ciudad sin sus hijas. A partir de entonces, las dos niñas vivieron con sus abuelos paternos. En marzo de 2024, un tribunal nombró a la abuela tutora de las dos niñas. De este modo, la madre perdió la custodia de sus hijas.
En su nuevo lugar de residencia, la mujer solicitó la prórroga de su permiso de residencia. Sin embargo, la oficina de extranjería competente denegó la solicitud y la amenazó con la expulsión a Bosnia-Herzegovina. La autoridad justificó su decisión alegando que la mujer no tenía derecho a un permiso de residencia según el artículo 28 de la Ley de Residencia (AufenthG), ya que vivía separada de sus hijos y ya no ejercía la patria potestad.
La mujer se opuso a la decisión. Alegó que quería visitar a sus hijos, pero que los abuelos le habían impedido el contacto. Además, explicó que tenía miedo de la familia paterna de los niños. No obstante, afirmó que, si fuera necesario, recurriría a los tribunales para hacer valer su derecho de visita.
¿Qué es el artículo 28 de la Ley de residencia (AufenthG) y quién puede obtener el permiso de residencia?
El artículo 28 de la Ley de residencia (AufenthG) regula la reagrupación familiar de ciudadanos alemanes. Al igual que otros permisos de residencia de duración determinada, este permiso también está vinculado a un fin concreto: tiene por objeto facilitar la convivencia familiar y garantizar que los padres que no tienen pasaporte alemán puedan cuidar de sus hijos alemanes.
Pueden obtener un permiso de residencia con arreglo al artículo 28 de la Ley de residencia, por ejemplo:
- cónyuges extranjeros de ciudadanos alemanes
- hijos menores de edad extranjeros de ciudadanos alemanes
- padres extranjeros de un menor alemán
si cumplen los requisitos.
En este caso concreto, se trataba del artículo 28, apartado 1, primera frase, número 3, de la Ley de residencia (AufenthG), es decir, de un permiso de residencia para los padres extranjeros de un niño alemán.
Sin embargo, los ciudadanos extranjeros no tienen derecho automático al permiso de residencia por el mero hecho de tener un hijo alemán. La ley establece dos requisitos que deben cumplirse simultáneamente para obtener el permiso de residencia:
- En primer lugar, el progenitor extranjero debe tener la custodia del menor alemán. Esto significa que no se le puede haber retirado la custodia ni se le puede haber transferido a otra persona.
- En segundo lugar, la custodia debe ejercerse de hecho. Esto significa que el progenitor debe participar activamente en la vida del menor, es decir, asumir responsabilidades en su educación, cuidado y supervisión, así como en la toma de decisiones sobre cuestiones importantes de su vida. El contacto regular, el pago de la pensión alimenticia u otras contribuciones concretas a la crianza del menor también pueden demostrar que el progenitor asume efectivamente sus responsabilidades.
Por lo tanto, el mero ejercicio de la patria potestad sobre el menor alemán no basta para obtener un permiso de residencia con arreglo al artículo 28 de la Ley de residencia. También es determinante que el progenitor ejerza efectivamente la patria potestad.
¿Qué ha decidido el tribunal y por qué?
El Tribunal Administrativo Superior de Baden-Württemberg confirmó la resolución de la Oficina de Extranjería y desestimó el recurso de la mujer. El tribunal determinó que la solicitante ya no cumplía los requisitos para obtener el permiso de residencia (artículo 28, apartado 1, frase 1, de la Ley de Residencia) en los dos aspectos decisivos.
Por un lado, la mujer había perdido la custodia de sus hijas desde marzo de 2024. Por otro lado, según sus propias declaraciones, no tenía contacto personal con las niñas ni pagaba ninguna pensión alimenticia.
Durante el proceso, la mujer había alegado que los abuelos le habían impedido tener contacto con los niños. Además, anunció que, si fuera necesario, recurriría a los tribunales para hacer valer su derecho de visita.
Sin embargo, el tribunal no aceptó ese argumento. Concluyó que se trataba únicamente de una declaración de intenciones. No había indicios de que la mujer hubiera intentado realmente solicitar ayuda al tribunal de familia o a los servicios sociales.
Conclusión: ¿En qué casos se tiene derecho a acogerse al artículo 28 de la Ley de residencia (AufenthG) y en cuáles no?
La resolución deja claro que quien desee solicitar o prorrogar un permiso de residencia por tener un hijo alemán debe poder demostrar que existe efectivamente un vínculo familiar con el niño. Por lo general, no basta con limitarse a hacer referencia a la nacionalidad alemana del niño.
Los dos requisitos principales para obtener el permiso de residencia son que el progenitor extranjero tenga la custodia y que, en la vida cotidiana, asuma efectivamente la responsabilidad del menor alemán. Por lo tanto, los solicitantes deben poder demostrar que mantienen un contacto regular con el menor alemán, que ejercen el derecho de visita, que se ocupan de su cuidado, que participan en la toma de decisiones y que le proporcionan manutención.
Si otras personas dificultan o impiden el contacto con el niño, esto también debe documentarse de la forma más concreta posible. Las referencias generales a conflictos familiares suelen ser insuficientes.
Para los solicitantes, la decisión implica lo siguiente: para obtener un permiso de residencia con arreglo al artículo 28 de la Ley de residencia (AufenthG), es fundamental la situación familiar real. Las autoridades no solo comprueban si hay un hijo de nacionalidad alemana y si el progenitor extranjero tiene la custodia, sino también si dicho progenitor desempeña un papel activo en la vida del niño. Solo así se cumple la finalidad del permiso de residencia.
